【專欄】肖颯：香港虛擬資產牌照疑問全解答

作者 | 肖颯lawyer 來源 | 零壹財經專欄

從去年香港財政司發布《有關香港虛擬資產發展的政策宣言》開始，香港的虛擬資產政策動向就一直牽動著金融科技從業者的神經，颯姐團隊亦從去年開始發布過諸多有關香港虛擬資產政策的文章：

如在純干貨|一文看懂，香港虛擬資產監管規范全解析中，颯姐團隊系統梳理了香港區塊鏈行的監管框架，分析了香港與內地的區塊鏈行業細分賽道及其互補性；

在今年四月初，颯姐團隊發布文章:體系初顯：HK監管Web3規范即將落地！簡要分析了2023年2月20日香港證監會發布的《有關使用于獲證券及期貨事務檢察委員會發牌的虛擬資產交易平臺運營者的建議監管規定的咨詢文件》（以下簡稱“咨詢文件”）的主要議題，進一步梳理了香港特別行政區對于Web3各賽道出臺的規范和指引，助力各位Web3 Builder們合規前行。

近期颯姐團隊發現網絡上部分媒體援引“咨詢文件”，宣傳香港虛擬資產交易平臺在2023年6月1日前已經在香港提供虛擬資產業務服務的，將有12個月的過渡期；以及認為持牌照的香港虛擬資產服務可以面向中國大陸客戶等內容，以上內容或多或少都是“碎片化”的，有些結論極易引起誤解，颯姐團隊在此針對“咨詢文件”的性質、過渡安排的具體內容、香港虛擬資產交易平臺是否可面向中國大陸客戶三個方面的內容為Web3 builder們釋明上述誤解。

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“咨詢文件”是否有強制力？

香港特別行政區立法會去年刊憲了《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集（修訂）條例》，該條例規定2023年6月1日起在香港特別行政區經營虛擬資產服務業務需領牌照。針對這項規定，香港證監會發布了“咨詢文件”，指明了虛擬資產交易平臺申領牌照程序及其他細節，相當于是對《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集（修訂）條例》中“虛擬資產服務業務需申領牌照”這一規定的落地。但值得注意的是，香港法律體系下的“咨詢文件”，相當于內地的“征求意見稿”，并沒有法律效力。

該“咨詢文件”亦在序言部分寫明了“證券及期貨事務監察委員會（證監會）邀請市場參與者及相關人士于2023年3月31日或之前，就本咨詢文件討論的各項建議或可能對這些建議產生重大影響的相關事宜提交書面意見。任何人士如代表任何機構就有關建議發表意見，應提供所代表的機構的詳細資料”。

這份“咨詢文件”的書面意見提交截止日期為2023年3月31日，按照慣例，香港證監會近期會在其官方網站刊明對于該“咨詢文件”的回應以及咨詢意見總結。截至目前，針對該“咨詢文件”的回應以及咨詢意見總結依然是“有待公布”狀態。

簡言之，目前“咨詢文件”中的所有內容都沒有任何法律強制力，其僅僅是“征求意見稿”，但必須注意，不能據此認定咨詢文件中的“過渡安排”會發生改變，實際上“咨詢文件”就過渡安排的內容并未向公眾提出“問題”，與此相比，針對虛擬資產交易平臺是否應當面向零售投資者，“咨詢文件”明確將其列入“問題3”中，即“如證監會尤有意允許零售投資者使用虛持牌虛擬資產交易平臺，那么從投資者保障的角度來看，你認為應要實施什么其他規定？”。因此“過渡安排”部分的內容雖然沒有法律強制力，但這部分可以理解為港府提前告知虛擬資產業務從業者相應的“過渡安排”，以便從業者提前布局。因此研讀“咨詢文件”中的“過渡安排”的內容是非常必要的。

2
“過渡期”是無條件的嗎？

當前網絡上有許多文章寫明“2023年6月1日前已經在香港提供虛擬資產服務的交易平臺擁有12個月的過渡期”，在這個過渡期內虛擬資產交易平臺可以繼續展業。甚至有部分從業者認為自己可以趁這個時間火速創設虛擬資產交易平臺，以獲得“過渡期”這一紅利。實際上這亦是對“咨詢文件”中“過渡期”的常見誤解。

“咨詢文件”寫明了過渡期的問題，“咨詢文件”通過數個條款釋明了數字資產交易平臺參與過渡安排的資格、過渡安排的關鍵日期及實施細節等內容。過渡安排旨在為現時在香港營運的虛擬資產交易平臺提供合理足夠的時間，以便虛擬資產交易平臺申領牌照或以有序的方式結業。

“咨詢文件”對于享有過渡期的安排的平臺進行了詳細的規定，即必須是“2023年6月1日前已于香港營業并設有實質的業務”的平臺，具體包括：1.已經根據《證券及期貨條例》獲得牌照的平臺運營者；2.根據《證券及期貨條例》下的現行制度已于香港就非證券型代幣展開虛擬資產交易平臺業務的虛擬資產交易平臺申請人。以上兩種情況的申請者還都必須符合現行《打擊洗錢條例》附表3G所載列的條件。

在全面符合上述前置條件下，才可以享受“過渡期”安排，即在2023年6月1日至2024年5月31日期間，在尚未得到虛擬資產交易牌照的情況下在香港營運。

換言之，“咨詢文件”對于享受“過渡安排”的虛擬資產交易平臺的資格限制較多，不僅如此，香港證監會對于“在香港營業并設有實質業務”的判斷亦非常嚴格。香港證監會會考慮下列因素：

1.該公司是否于香港成立為法團；

2.該公司與香港是否具有實體辦公室；

3.該公司的香港員工對于該虛擬資產交易平臺是否具有中央管理及控制權；

4.該公司的關鍵人員（例如虛擬交易系統運作的人員）是否駐于香港

5.中央交易平臺的運作是否已投入服務，并于香港擁有大量的客戶及交易活動。

其中第5點的要求基本上斷絕了“火線開展業務”的情況，因為證監會會實質性的判定虛擬資產交易平臺在2023年6月1日前是否已經擁有大量的客戶及交易活動，而這一條件對于“火線開展業務”的虛擬資產交易平臺而言幾乎不可能達成。

2021年十部委發布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》后，虛擬貨幣交易及相關金融業務就被徹底清退出中國大陸地區。但實際上我國并沒有禁止公民個人合法持有虛擬貨幣，那么成為問題的就是，香港建立完畢整套虛擬資產監管體系后，中國大陸客戶是否可以將合法持有的虛擬貨幣在香港交易掉呢？針對這一問題，部分文章給出了肯定的答案。但實際上在本次的“咨詢文件”中，香港證監會并沒有提及該問題，因此尚不可過早得出肯定的結論。

不過就管轄問題而言，在香港合法持牌經營的虛擬資產交易平臺不必擔憂其本身會違反《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》或有觸犯我國《刑法》之風險。因為根據《香港特別行政區基本法》第十八條第二款之規定，全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。而我國《刑法》并未在《香港特別行政區基本法》附件三之中。因此《刑法》不適用于香港特別行政區。颯姐團隊常提到的“屬人管轄”原則亦被規定于我國《刑法》第七條之中，既然《刑法》不能在香港特別行政區適用，自然有關“屬人管轄”的條款也不能適用于香港特別行政區。因此，在港合法持牌經營的虛擬資產交易平臺不必擔憂相關的行政及刑事風險。

颯姐團隊一直以來都對中國香港地區的虛擬資產立法及政策保持高度的關注，同時，我們也歡迎各路人士（特別是虛擬資產行業內人士）向香港虛擬資產監管部門積極提出自己的建議，這不僅關乎行業發展的未來，也是表達訴求的好機會。

同樣，颯姐團隊提示各位虛擬資產從業者充分利用好香港與內地在虛擬資產政策上的互補關系，乘起香港擁抱Web3新經濟的風帆，背靠內地雄厚的科技創新與金融人才儲備資源優勢和市場前景，立足香港、背靠內地，完善自身的虛擬資產戰略布局。